海外项目代理的合规管理

本文已发表于《项目管理评论》杂志，发表时内容有调整，此为全文版。

【导读】使用代理是外商在东道国获取和执行项目的重要方式，我国企业在“走出去”赴海外获取乃至执行项目时大多聘用代理。但是，代理给我国企业创造项目获取甚至执行的价值的同时，也会给我国企业带来较高的风险，特别是合规风险。本文拟对海外项目代理的合规管理进行分析，提示合规风险并提供风险防控建议，供我国企业“走出去”在聘用代理时参考借鉴。

 正 文

所谓代理，是指“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”[1]的法律制度。在代理制度下，被代理人也称“本人”，代理人在被代理人授予的权限之内以被代理人的名义实施的行为，其后果和责任由被代理人承担。在国际商事交易中，代理一般是有偿的，即被代理人需向代理人支付一定的报酬。

聘用代理，利用代理的公共资源和（或）经验能力获取甚至执行项目，已经成为我国“走出去”企业开发国际市场、执行海外项目的重要方式，它一方面为我国企业海外项目的运作提供了重要帮助，另一方面也会给我国企业带来较大的风险，特别是合规风险，因此，我国企业需要对代理的使用进行规范的管理。

一、使用海外项目代理的价值

我国企业“走出去”，将面临陌生的、与国内大不相同的环境，包括自然环境、政治环境、经济环境、法律环境、社会环境和文化环境等，当地公共关系资源缺乏、信息不对称、商业模式和交易习惯迥异，而聘用代理有助于解决上述困难。具体而言，海外项目代理的价值主要体现在以下几个方面：

1.利用项目东道国公共关系资源，协助我国企业获取海外项目

公共关系资源在项目获取中的重要性不言而喻，不同的项目业主不同，干系人也不同，我国企业在赴东道国获取项目时，公共关系资源缺乏，很可能联系不到目标项目的业主干系人；即使联系到某一项目的业主干系人，也不意味着就能联系到其他项目的业主干系人。而聘用与业主干系人关系密切的项目代理，就能通过代理联系到目标项目的业主干系人，做业主干系人的工作，大大提高获得目标项目的几率。

2.协助我国企业解决对东道国环境的陌生和信息不对称问题

我国企业赴海外获取和执行项目时，可能对东道国的法律、市场、海关、税务、金融、保险、外汇、劳动用工、技术标准、环境保护以及交易习惯等信息比较陌生，这些信息如果没调研清楚，就可能导致报价边界的不确定和工期核算的不准确，同时对项目风险无法进行有效评估。而聘用对当地环境熟悉的代理，可以由代理提供这方面的信息，解决对东道国环境的陌生和与业主商谈过程中的信息不对称问题。

3. 利用代理的专业经验，协助商谈和执行项目

某些代理可能本身就具有较强的项目运作能力和丰富的专业经验，这种代理对于我国企业而言更有价值，他不但可以协助我国企业获取项目，而且在我国企业与海外项目合作方商谈时能提出自己的专业意见，更能说服项目合作方，便于合同谈判的闭口和签约。同时，对于项目的执行，这种专业代理也可以利用自己的专业经验提供项目执行专业服务，有助于我国企业成功实施项目。当然，聘用这种专业代理，可能需要我国企业付出更高的代理费。

二、使用海外项目代理的合规风险

利用海外项目代理获取和执行项目，对于我国企业来说虽然具有上述价值，但也具有较高的风险：一旦代理能力欠缺或者做出不合规行为，将给我国企业带来较大的风险，特别是近年来高敏感度的合规风险，因为根据上述代理机制，代理人的代理行为后果和责任都由作为被代理人的我国企业承担。根据笔者多年来服务海外项目的经验，我国企业在使用海外项目代理时，至少面临以下合规风险：

1. 行贿风险

客观说来，我国企业在利用海外项目代理获取和执行项目时，可能会涉及利益输送问题，特别是基于项目获取的利益输送，这种利益输送在法律上容易引发严重的不合规或违法风险——行贿。如果项目合作对方为政府或准政府机构，那么会构成对东道国政府公职人员的行贿；如果项目合作对方为商业实体，则可能构成商业贿赂。这种利益输送行为可能给作为被代理人的我国企业造成严重的经济损失和声誉损失，甚至导致刑事责任。

例如，2009年，我国某企业被曝涉嫌通过项目代理向孟加拉前总理的近亲属行贿176万美元，以获取孟加拉价值1亿多美元的某港口工程项目，同时，该利益输送是通过美资银行进行的，所以被美国司法部监控到，遭到了美国司法部的指控。该事件给该企业乃至其母公司都造成了较大的声誉影响，对该企业后续开发孟加拉市场也造成了很大困难。

又如，2017年，香港特别行政区前署长何志平作为我国某能源公司的代理，代表该能源公司通过塞内加尔前外长向乍得总统贿赂200万美元以获取乍得的油气开采项目，向乌干达外长行贿50万美元以获取商业利益，被美国司法部侦获和逮捕，被指控违反美国《海外反腐败法》，最终被美国法院判处3年有期徒刑。

2. 欺诈风险

欺诈也是在使用海外项目代理时可能遇到的典型风险，我国企业也应引起警惕，这种风险主要体现在以下两个方面：

（1）代理费诈骗风险

某些诚信度差的代理，利用我国企业获取海外项目的迫切需要，可能掩盖其没能力、没资源为我国企业获取项目的事实，而夸大其与业主干系人的关系，以获得我国企业的信任，进而要求我国企业过早地支付大额代理费。如果项目最终未能获取成功，过早支付的代理费就存在无法追回的重大风险。

例如，笔者曾经协助某央企子公司获取南亚某项目，该项目的代理自称在东道国具有深厚的公共关系，获取目标项目肯定没问题，所以向该中国企业提出了在代理协议签署后先行支付一半代理费（300万欧元）的要求，被笔者经提示客户后坚决拒绝。后来，该代理并未能协助该中国企业成功获得该项目，笔者也协助该中国企业成功避免了300万欧元的代理费损失。

（2）国际多边开发银行制裁风险

国际多边开发银行，典型如世界银行，对于其提供融资的项目具有很高的合规要求，其中一个很重要的合规内容是反贿赂。鉴于许多贿赂行为都是通过代理进行的，世界银行对代理事宜进行重点监控。在世界银行提供融资的项目中，业主的招标文件通常要求，投标人要对其在目标项目上使用的代理进行全面披露，如投标人隐瞒了代理人信息，不论是否实际已通过代理从事了贿赂行为，都构成都世界银行的欺诈，可能引发世界银行对投标人的制裁。

例如，2018年3月，施璐德亚洲有限公司（CNOOD ASIA LIMITED，“施璐德公司”）在投标由世界银行资助的缅甸某光伏电站项目时，向世界银行隐瞒了其“雇佣中间人来帮助中标”的事实，被世界银行认定为构成欺诈。为此，世界银行于2021年3月发布了对施璐德公司的合规制裁决定，将施璐德公司列入制裁名单至少16个月。

3. 责任风险

如上所述，根据代理制度的法律逻辑，代理人从事的代理行为，其后果和责任都由被代理人承担。代理人在代理权限和代理期限内从事的代理行为的后果和责任当然由被代理人承担，但即使是代理人从事的代理行为超出了代理权限或代理期限，如果被对方当事人有合理的理由相信代理人仍是代表被代理人行为，代理行为的后果和责任仍由被代理人承担，这就是表见代理的法律机制。因此，代理人在从事代理行为的过程中，其越权代理、超期代理和代理过失行为，都将给被代理人造成重大的责任风险，我国企业在聘用海外项目代理时需特别注意。

例如，在笔者曾服务过的某海外项目上，项目代理在与项目业主沟通过程中，业主要求调低报价，该项目代理在未经作为被代理人的我国企业事先同意的情况下，擅自向业主口头做出了降价承诺，这给我国企业造成了很大被动，经努力沟通解释才获得了业主的谅解，扭转了被动局面。

三、代理合规风险的应对措施建议

对于海外项目代理使用的上述合规风险，笔者建议我国“走出去”企业采用如下措施进行防控，并加强和做好合规管理：

1. 调研拟聘用的项目代理的资信，选择有资质（如当地法律有代理资质要求）、诚信好、公共关系资源丰富的单位或个人作为代理，这一方面能防范项目代理的专业经验和能力或公共关系资源不足的风险，另一方面也能防范项目代理资质欠缺或违背执业道德的风险。

2.尽量避免采用独家代理模式；如果采用独家代理模式，则仅限于在具体项目上采用独家代理模式，而不是将独家代理适用于整个目标国家或地区。如果采用独家代理模式，在遇到项目代理公共关系资源不足、专业能力经验欠缺，或者项目业主干系人更换等情况时，可能导致项目获取困难却又无法更换代理的风险。

3.针对代理人的代理服务，应根据其服务价值确定合理的代理费。代理费的支付应有进度控制，不应过度提前支付代理费，例如，对于海外工程承包项目而言，在业主支付的预付款到账之前，我国承包企业不宜向代理支付代理费，以防遭受代理费诈骗。

4.代理贿赂风险的根本解决方案是杜绝利益输送或贿赂行为；如在项目运作过程中确实无法避免（当然，笔者不提倡该做法），则应采取有效措施减轻合规风险，例如，在与代理的沟通及代理费支付的过程中，应避免使用美国的通讯系统或支付系统，以防落入美国长臂管辖（Long-arm Jurisdiction）的范围，引发美国政府的反贿赂制裁。

例如，在上述何志平制裁案中，美国政府没有属人管辖或属地管辖的依据，而是认为该案所涉贿赂行为使用了美国的通讯系统和支付系统，所以具备了美国政府管辖所需的最低程度的联系，进而确认了美国政府的管辖权——美国政府的长臂管辖的风险应引起我国企业的高度重视。

5.对代理人的代理行为提出明确要求，规范其代理行为，例如：

（1）要求代理人采用合法方式执行代理事项，在从事代理行为过程中，不得违反东道国乃至第三国的法律法规；

（2）要求代理人在从事代理行为时，不得超出其被授予的代理权限或范围；

（3）要求代理人未经作为被代理人的我国企业的事先书面许可，不得对外签署对我国企业有约束力的合同、协议等文件，也不得做出有约束力的其他承诺；

（4）代理期限届满或终止后，如不想做出代理期限延期，则及时收回代理委托书，并将代理期限届满或终止的情况通知重要的对方当事人，以防构成表见代理，引发表见代理风险；

（5）严格要求代理对代理文件、代理行为及其结果的事实和信息进行保密，未经我国企业事先批准，不得对外披露上述代理信息。

6. 如拟获取的项目是世界银行等多边开发银行提供融资的项目，我国企业应严格按照多边开发银行的要求，向项目业主和作为项目融资方的多边开发银行披露代理事宜，以防引发多边开发银行的合规制裁风险。

四、结语

近年来，我国企业的合规事件频发，合规风险已成为我国企业“走出去”所面临的高风险，也是我国企业海外业务风险管控的热点和难点，其中项目代理风险就是合规风险的重要内容。为了指导我国企业做好合规管理工作，我国国务院国资委曾于2018年颁布了《中央企业合规管理指引（试行）》，发改委等七部委也于2018年颁布了《企业境外经营合规管理指引》，以指导我国企业，特别是“走出去”企业做好合规管理工作。我国“走出去”企业应高度重视合规管理，在上述指引文件的指导下，防范包括代理风险在内的合规风险，避免合规制裁，必要时寻求外部专业顾问的支持，才能实现海外健康、可持续发展，行稳致远。

宋玉祥 国工论坛